Islah

Yargı (yargılama) işlevi, Devletin başta gelen en önemli işlevlerinden biridir. Şu veya bu nedenle, mahkeme önüne gelen bir uyuşmazlığın tarafı durumunda bulunanlar, "haklarına, en çabuk bir biçimde, ucuz ve basit bir yargılama sonunda kavuşmak" isterler. İstediklerini verecek olan Devlet, mahkemeleri eliyle, yargılama işlevini "adaletli karar verme" biçiminde yerine getirir. Mahkemeler bu işlevi yerine getirirken, şekilleri ve süreleri önceden ayrıntılı olarak belirlenmiş olan yargılama yöntemlerini (muhakeme usullerini) uygulamak durumundadırlar. Bu nedenle taraflar, yargılama yöntemlerinin koyduğu biçimsel (usulî) kurallara uygun olarak davranmak zorundadırlar. Uyulması zorunlu olan ilkelerden biri de, "iddianın ve savunmanın genişletilmesi/değiştirilmesi yasağı"dır. Taraflar, iddia ve savunmalarını yargılamanın başında (belli bir zaman kesitine kadar) yaparlar ve sonradan bunları, kural olarak, değiştirip genişletemezler. Ancak tarafların bazen, şu veya bu nedenle, yargılamanın başında yanlış veya eksik iddia ve savunmada bulunmuş olabilmeleri mümkündür. Başlangıçta yapılan yanlışlık veya eksiklik, hiçbir şekilde değiştirilemeyecek ve düzeltilemeyecek olursa, mahkemeden adalet isteyenlerin hakları, biçimsel kurallar nedeniyle tehlikeye düşebilir. Böyle bir sonuç ise, uyuşmazlık konusu olan hakkın kime ait olduğunu adaletli bir kararla belirlemek zorunda olan mahkemelerin işlevinin gerçekleşememesi demektir. Yargılama yöntemindeki biçimsel kuralların katı olarak uygulanarak, taraflar arasındaki hakkın adaletli bir biçimde dağıtılmasının önlenmesi demek, biçimsel kuralların adalete yeğlenmesi anlamına gelir. Böyle bir durum, hakkın adaletli dağılımı için kendisine sığınılan yargı gücüne sahip Devletten yakınmaya yolaçabilecektir. Bu tür kararların çoğalması halinde ise, yargılama işlevinden yakınmalar artacaktır. Toplumsal huzuru bozan böyle bir sonucun mutlak olarak önüne geçilmek gerekir.

Yargılamadaki biçimsel kuralların (şekilciliğin), hakkı (asıl hakkın özünü) yoketme tehlikesini önleyecek, adaleti sağlayacak ve hakkın mahkeme tarafından gerçekten haklı olan tarafa verilmesini sağlayacak araçlardan en önemlilerinden biri de ıslah kurumudur.

Kitabımda, öğretideki (kuramsal) görüşler yanında, mahkemeler uygulamasına da ağırlık verilmiştir. Bunun başlıca amacı, hukukun gelişmesine ve yargılama kuramı çerçevesinde ıslah hükümlerinin doğru uygulanmasına yardımcı olabilme düşüncesidir. Bu yüzden, saptanabilinen yayımlanmış tüm Yargıtay kararları ile yayımlanmamış bazı kararlara da incelememde yer verilmiştir. Yeri geldikçe bu kararların değerlendirilmesi de yapılarak, ıslahın daha doğru bir biçimde uygulanabilmesine katkı verilmek istenmiştir.

Kanunlarımızın büyük çoğunluğunun, gelişmiş Batı ülkelerinde yürürlükte bulunan örneklerinden alındığı bir gerçektir. Yabancı hukukun alımı (reception/iktibas), Dünyada yaygın bir uygulamadır. Bunun iki önemli örneği geçmişte ülkemizde yaşanmış olup, Osmanlı'nın son döneminde 19 uncu yüzyıldaki "Batılılaşma" hareketleri ve 20 nci yüzyılın başlarında Cumhuriyetin kurulduğu yıllardaki "hukuk devrimi" düşüncesinin sonucunda, ülkemizde büyük hukuk alımları gerçekleşmiştir Yabancı hukukun alımının üçüncü bir örneğini de, özellikle Avrupa Birliği hukuku ile uyum kapsamında yapılmakta olan önhazırlıklar çerçevesinde, yoğun olarak son çeyrek yüzyıldır yaşamaktayız. Yabancı hukukun alımı, çeşitli açılardan yarar sağlarsa da, yabancı hukukun alımı ve alım sonrası uygulaması sırasında, bazı hususlara dikkat etmek gerekir. Hiç şüphesiz bunların başında da, hukukun alındığı ülke ile alımın gerçekleştirildiği ülkenin kendine has özelliklerinin gözardı edilmemesi gelir. Burada, bilim insanlarına önemli görevler düştüğüne inanmaktayım. Yabancı kanunların alımını izleyen kısa dönemde, yabancı kanunlarla ilgili yabancı bilimsel eserler ve yabancı mahkeme kararları, alan ülke için önemli kaynaklar oluştururlar. Bunun için ülkemizde Cumhuriyetin ilk yıllarında örneğin, Türk Medenî Kanununun ve Borçlar Kanununun kaynağı olan İsviçre'de; Türk Ceza Kanununun kaynağı olan İtalya'da yazılmış olan çeşitli şerhler (kommentarlar) ve sistematik eserler Türkçeye çevrilmiş, mahkemelere dağıtılmış ve bunlardan çok büyük yararlar elde edilmiştir.

Genel olarak, bilim insanlarının yazdıkları eserlerde, yabancı ve karşılaştırmalı kaynaklardan yararlanılması, evrensel bilimsel çalışma ilkelerinin sonucu olup bu yöntem, hem çok faydalı hem de kaçınılmazdır. Ancak ülkemizde sayıları az da olsa, bazı bilim insanlarının, hukukun alındığı ülkenin gerçeklerinin, özelliklerinin ve hatta kanun metinlerinin farklı olduğunu gözden uzak tutarak, yabancı hukukçuların yazdıklarını, Türk hukukunu açıklamak için bize aynen aktardıklarına rastlanıldığı da bir olgudur. Böyle davranış alışkanlıkları olan bilim insanlarının yazdıkları, genellikle anlaşılamaz metinler şeklindedir. Çünkü bu tür yazılar, yabancı dilden bazen üzerinde yeterince düşünülmeden aynen çevrildikleri (ki bunlar, "çeviri koktukları" için kolay fark edilirler) veya yanlış çevrildikleri yahut bazen yazarları da anlayamadığı için anlaşılmazdırlar. Bu tür eserlerden yararlanırken dikkatli olunması gerekmektedir. İnceleme konumun özelliği, ıslah müessesesinin Alman Hukukunda bulunmadığı için yazılmamış olması ve İsviçre'de de ıslah konusunda yazılanların çok sınırlı olmasıdır. Bu husus, yazdıkları genellikle yabancı hukuku (ve özellikle Alman Hukukunu) Türk hukuku imişçesine aktarmadan ibaret bilim insanlarının eserlerine yansıdığı için, bu yazarlar, "ıslah" ile "davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı"nı biribirine karıştırmışlardır.

İncelememde, ıslah kurumunun Türk toplumunun toplumsal/kültürel/ ekonomik yapısına uygun olduğuna inanıldığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun gerek ıslah kurumuna ilişkin hükümleri, gerek başvurulan diğer hükümleri bu bakış açısından değerlendirilerek yorumlanmıştır. Özellikle yabancı öğretiden ve mahkeme kararlarından yararlanılırken, Türk yargılama hukukuna yabancı kalacak çözümler önerilmekten özenle kaçınılmasına dikkat edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (m. 176-183) ıslah müessesesini korumakla birlikte, bazı değişiklikler getirmiştir. Bu değişikliklerin önemli bir bölümünün, elinizdeki Kitabımın bundan önceki baskılarında, olması gereken hukuk bakımından yaptığım tekliflerden oluştuğu için mutluyum.

Yeni Kanun ayrıca, iddianın ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının (m. 141; m. 319) başlama zamanını, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan farklı şekilde düzenlemiş ve yasağı daraltmıştır. Yeni Kanun bunun yanı sıra; "belirsiz alacak davası"nda, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, davacının iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini arttırabileceği (m.107); belli şartlara bağlı olarak tarafta iradî değişiklik yapılabileceği (m. 124); bazı koşulların varlığı halinde sonradan delil gösterilebileceği (m. 145) yolunda hükümler getirmiş ve uygulamada kısmî dava bakımından önemli görüş farklılıklarına yol açan feragat konusunu, "dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmî dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez" (m. 109) diyerek sonuca bağlamıştır.

Kitabımın bu yeni baskısında, 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun konuyla ilgili hükümleri değerlendirilmiştir. Okuyucunun yeni hükümleri daha iyi değerlendirebilmesi için de Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri ile (eski) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri karşılaştırılmıştır.

Bu Kitabımın da, "Yetkin" yayınları arasında yeralması, Yetkin Basım Yayım ve Dağıtım AŞ'nin dürüst, çalışkan ve gerçekten "yetkin" sahibi sevgili kardeşim Muharrem Başer sayesinde olmuştur. Kendisine ve emeği geçen bütün "Yetkin Çalışanları" ile Kitabın metnini düzenleyen Duran Topal'a yürek dolusu teşekkürlerimi sunarım.